​Dozwolony użytek osobisty, a kopie zapasowe gier na konsolę XBOX

Dozwolony użytek osobisty obecnie nie zezwala na sporządzanie kopii zapasowych utworów (gier na konsolę XBOX) w celu zarobkowym czyli odpłatnie.

Przede wszystkim wynika to z samego charakteru dozwolonego użytku.

Na podstawie przepisu szczególnego, art. 77 pr. aut., nie stosuje się dozwolonego użytku osobistego do programów komputerowych (wszelkich jego form, wersji). Rozwiązanie to jest pochodną regulacji unijnej, dyrektywa 2009/24/WE nie przewiduje możliwości korzystania z programów w ramach dozwolonego użytku osobistego (daje natomiast podstawę wprowadzenia uprawnień dla legalnego użytkownika, które w pewnym zakresie rekompensują brak użytku osobistego). Wydaje się, że instrukcje obsługi programów komputerowych (z reguły będące utworem wyrażonym słowem, podręczniki użytkownika systemu operacyjnego) będą objęte dozwolonym użytkiem osobistym. Natomiast problematyczne jest ustalenie zakresu stosowania użytku do produktów multimedialnych, elektronicznych baz danych (choć tu ma to mniejsze znaczenie z uwagi na samoistne znaczne ograniczenie użytku osobistego tych baz), gier komputerowych, tj. takich „wytworów", których nieodzownym elementem jest program komputerowy. K. Gienas uważa, że utwory, których istotnym elementem są programy komputerowe, są objęte także wyłączeniem stosowania art. 23 (K. Gienas (w:) Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, red. E. Ferenc-Szydełko, Warszawa 2011, s. 185), następuje tu, jakbyśmy powiedzieli, proces swoistego zakażenia regulacją, skutkujący daleko idącymi konsekwencjami dla użytkowników. Mam jednak wątpliwość, czy jest to rozwiązanie zasadne, raczej celowe wydaje się rozczłonkowanie statusów tych części utworu (tj. programu i innych) z punktu widzenia możliwości stosowania dozwolonego użytku osobistego. Oczywiście nie eliminuje to w praktyce problemu, gdy skorzystanie np. z gry wymaga uruchomienia, skopiowania programu komputerowego, a nie czyni tego legalny użytkownik.

Beneficjentami dozwolonego użytku osobistego są tylko osoby fizyczne, bez względu na stopień zdolności do czynności prawnych (także osoba, która nie posiada zdolności do czynności prawnych, może dokonywać eksploatacji utworu w ramach użytku prywatnego). Użytek ten nie odnosi się do osób prawnych (tak J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie..., 2013, s. 185), ich organów, w skład których wchodzą osoby fizyczne, oraz niepełnych osób prawnych, nie obejmuje korzystania „mieszanego" w kręgu składającym się z osób fizycznych i prawnych.

Użytek ten obejmuje „indywidualne" akty korzystania przez jedną osobę, przez pojedyncze osoby pozostające w związku osobistym (np. dwie, trzy i więcej); beneficjentami są także „grupy" osób fizycznych pozostających w związku osobistym.

Podstawowym wyznacznikiem korzystania z utworu w ramach dozwolonego użytku osobistego przez więcej aniżeli jedną osobę jest pozostawanie tych osób w związku osobistym. Ustawa nie definiuje związku osobistego, który może być rozumiany jako szczególnego rodzaju relacja, więź między osobami. Ustawa wskazuje natomiast, że może on w szczególności (zatem mamy do czynienia z przykładowym wymienieniem) wynikać z jednego z trzech rodzajów stosunków międzyludzkich, tj. pokrewieństwa, powinowactwa, stosunku towarzyskiego. Są to takie relacje, które rodzą najsilniejsze więzi emocjonalne, psychiczne; wiążą się z częstymi kontaktami, wspólnym przebywaniem (spędzaniem czasu), podczas których dochodzi do korzystania z utworu. Pokrewieństwo należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w art. 617 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 788 z późn. zm.), a powinowactwo – zgodnie z art. 618 k.r.o.; użytek nie jest ograniczony do osób będących w określonej linii czy stopniu (co zresztą byłoby rozwiązaniem nieracjonalnym). Użytek osobisty ma zastosowanie do osób, które będąc w stosunku pokrewieństwa, pozostają w relacji osobistej (sama relacja pokrewieństwa nie przesądza istnienia relacji osobistych, np. osoby mogą nie utrzymywać żadnych kontaktów; co prawda w praktyce wtedy dla tych osób instytucja dozwolonego użytku jest i tak nieprzydatna, gdyż nie będą skore „wspólnie" korzystać z utworów). Trzecią płaszczyzną budowania związku osobistego są stosunki (relacje) towarzyskie, i to na tym tle rodzi się najwięcej wątpliwości związanych z zakresem dozwolonego użytku osobistego (por. D. Sokołowska, Dozwolony użytek..., s. 34–35). Stosunki towarzyskie nie są zdefiniowane w przepisach prawa, wynikają z pewnych powtarzalnych kontaktów, bezpośrednich (ale niekoniecznie odbywających się w tym samym czasie i miejscu, mogą to być podtrzymywane przy użyciu środków bezpośredniego, jak i pośredniego porozumiewania się na odległość, czatów, Skype’a, korespondencji, w tym e-mailowej), dotyczących sfery prywatnej (niezdominowanej, zdeterminowanej relacją zawodową, biznesową, naukową, edukacyjną). Stosunki towarzyskie mogą zostać zainicjowane na gruncie zawodowym, ale aby w pełni się wykształciły i doprowadziły do wytworzenia związku osobistego, muszą zacząć „żyć własnym rytmem" niezależnym od sfery zawodowej. Sam fakt przebywania w jednym pomieszczeniu przez 7 dni w tygodniu w czasie pracy, uczęszczania i widywania się na zajęciach podczas studiów nie rodzi automatycznie relacji osobistych (tak też J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie..., 2013, s. 185). Relacja koleżeńska, sąsiedzka nie jest tożsama ze związkiem osobistym, podobnie jak relacja wynikająca z udziału w forum internetowym. Wymiana poglądów, dzielenie się własnymi przemyśleniami, wspomnieniami, wrażeniami z uczestnikami portali społecznościowych, np. koleżankami i kolegami ze szkoły podstawowej, nie stanowi zasadniczo o istnieniu związku osobistego pomiędzy tymi osobami.

Chociaż w obecnym kształcie przepisu posługiwanie się środkami komunikacji elektronicznej, w tym Internetem (należałoby nawet powiedzieć – sieciami komputerowymi służącymi do komunikacji pomiędzy osobami), nie jest wykluczone w związku z korzystaniem z utworów na podstawie dozwolonego użytku osobistego, o ile tylko odbywa się pomiędzy osobami, które pozostają w rzeczywistych związkach osobistych. Na przykład można za pomocą poczty elektronicznej (w e-mailu) przesłać siostrze plik z utworem, można umieścić utwór na stronie WWW, do której po wpisaniu hasła mają dostęp tylko najbliżsi członkowie rodziny. Umieszczanie utworów na Twitterze, Facebooku, stronach zakładanych przez fanów (miłośników twórczości artysty), stronach zrzeszających osoby mające wspólne hobby (np. filmowe, ogrodnicze), ale zasadniczo ogólnodostępnych dla osób niepozostających w związku osobistym („otwartych" na nowych użytkowników) nie może odbywać się na podstawie omawianej postaci użytku. Ponieważ wyliczenie w art. 23 stosunków stanowiących podstawę istnienia związku osobistego ma charakter przykładowy, aczkolwiek jak już sygnalizowano, dotyczy najważniejszych sfer, relacji międzyludzkich, to wspomnieć można, że do innych stosunków niż wymienione należą te wynikające z nieformalnych faktycznych związków (konkubinat, partnerstwo; trudno by je było bowiem kwalifikować do towarzyskich, gdyż są to pełniejsze relacje), ze wspólnego zamieszkiwania (np. w pokoju w akademiku) lub formalnych (adopcji). Nie każda relacja (stosunek) towarzyska rodzi związek osobisty (nie będzie go w przypadku sporadycznych kontaktów towarzyskich, jednorazowych, por. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie..., 2013, s. 185).

Korzystanie z utworu na podstawie art. 23 zasadniczo powinno odbywać się samodzielnie, tylko bezpośrednio przez zainteresowanego (por. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie..., 2013, s. 188). Jednak niekiedy dopuszczalne jest „pośrednictwo" (pomoc) osób trzecich, wprost stanowi o tym art. 201, który dotyczy świadczenia usług kserograficznych. Jednak podmioty, które świadczą te usługi, nie mogą „zamieniać" się w drobnych wydawców i posiadać „na stanie" przygotowanych już wcześniej egzemplarzy utworów, które byłyby wydawane użytkownikom do korzystania w ramach dozwolonego użytku. Takie sporządzanie egzemplarzy „na zapas" stanowi nielegalne zwielokrotnienie, gdyż odbywa się, zanim uprawniony wyrazi wolę skorzystania z utworu, a tym samym – zalegalizuje działanie podmiotu świadczącego usługi reprograficzne. Nielegalną praktyką jest też prowadzenie przez punkty ksero „podręcznych zbiorów książek do kserowania" (tak J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie..., 2013, s. 187), po zapoznaniu się z którymi użytkownik mógłby podjąć decyzję o skserowaniu któregoś z utworów (udostępnianie do czasowego korzystania – użyczanie jest objęte monopolem twórcy, a punkt ksero nie ma podstaw do takiego korzystania, inaczej wygląda sytuacja w przypadku biblioteki).

Przepis art. 23 przewiduje, że można korzystać z utworu bez zezwolenia twórcy, przy czym termin „twórca" powinien w tym kontekście być rozumiany jako każdy podmiot autorskich praw majątkowych (a więc obejmować też następców prawnych twórcy). Dozwolony użytek prywatny nie jest uzależniony od zgody twórcy (por. decyzja prezesa UOKiK nr DDK-5/07 z dnia 31 stycznia 2007 r., http://www.uokik.gov.pl/decyzje_prezesa_uokik3.php, oraz uwaga 17 wstępu).

Ustawa stanowi ogólnie, że w ramach tej postaci użytku można korzystać z utworów, natomiast nie precyzuje, nie limituje wprost tego użytku (przez wskazanie konkretnych pól eksploatacji). Jednak trzeba mieć na uwadze, że charakter użytku (prywatny, osobisty, ograniczony do pewnego kręgu osób) ogranicza to korzystanie, które może obejmować:

a) utrwalenie i zwielokrotnienie (każdą techniką, sposobem) dla siebie i dla kręgu wskazanych osób;

b) użyczenie, ale nie publiczne, tylko ograniczone do kręgu osób pozostających w związku osobistym (korzystanie nie obejmuje najmu ani wprowadzenia egzemplarzy do publicznego obrotu).

Zakresem użytku objęte jest sporządzanie krótkotrwałych kopii podczas przeglądania stron internetowych, sporządzenie kopii w pamięci trwałej komputera (np. kopii filmów, utworów muzycznych, tzw. ściąganie plików z Internetu), korzystanie przez indywidualną osobę za pośrednictwem usług informatycznych w chmurze obliczeniowej (tzw. cloud computing); digitalizowanie, kserowanie utworów (np. artykułów popularno-naukowych); wydrukowanie artykułu ze strony WWW; zwielokrotnienie utworu plastycznego i powieszenie reprodukcji w domu (ale już chyba nie w gabinecie w pracy), podarowanie tej reprodukcji osobie bliskiej (tak też S. Ritterman, Komentarz..., s. 116); wspólne oglądanie filmu w gronie rodzinnym czy odtwarzanie utworów muzycznych podczas prywatki w domu (dla osób pozostających w związku osobistym), wykonanie utworu (lub zapewne rzadkie w praktyce wystawienie np. sztuki teatralnej przez „teatr" rodzinny) podczas uroczystości rodzinnych (dla kręgu osób pozostających w związku osobistym). Wszelkie postacie korzystania związane z rozpowszechnieniem utworu nie mieszczą się w zakresie użytku osobistego (np. udostępnianie utworów w ramach sieci p2p, które „wymuszają" udostępnianie utworów innym użytkownikom, por. szczegółowo E. Traple (w:) Prawo autorskie i prawa..., red. J. Barta, R. Markiewicz, 2011, s. 240–241; K. Gienas (w:) Ustawa o prawie autorskim..., red. E. Ferenc-Szydełko, s. 187–189). Podkreślenia wymaga, że dopuszczalne są tylko postacie ograniczonego udostępniania wśród osób pozostających w związku osobistym.

Wspominana już nowelizacja art. 23 skutkowała wprowadzeniem ograniczenia użytku w kręgu osób pozostających w związku osobistym do korzystania z „pojedynczych egzemplarzy". Generalnie przyjmuje się w literaturze, że zmiana przepisu nie może być odczytywana jako zezwolenie na sporządzanie tylko kopii materialnych (a zatem wyłączenie sporządzania kopii cyfrowych) ani jako ograniczenie korzystania do jednej kopii (do legalizacji sporządzenia tylko jednego egzemplarza utworu; por. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie..., 2013 s. 186; K. Gienas (w:) Ustawa o prawie autorskim..., red. E. Ferenc-Szydełko, s. 194–195). Zasadnie proponuje się, aby odczytywać tę regulację jako ograniczenie dla sporządzania „większej ilości egzemplarzy" (E. Traple (w:) Prawo autorskie i prawa..., red. J. Barta, R. Markiewicz, 2011, s. 239), czy zakaz sporządzania „dużej liczby kopii" (J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie..., 2013, s. 186), zakaz sporządzania „nieograniczonej liczby" (J. Preussner-Zamorska, J. Marcinkowska (w:) System Prawa Prywatnego, t. 13, Prawo autorskie, red. J. Barta, Warszawa 2013, s. 538), aczkolwiek są to wszystko terminy nieostre.

Dozwolony użytek z art. 23 ma charakter nieodpłatny, co jak zauważają J. Barta i R. Markiewicz, należy rozmieć dwojako (J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie..., 2013, s. 188). Po pierwsze, przepis nie przewiduje wprost na rzecz twórcy (podmiotu uprawnionego) zapłaty wynagrodzenia. Jednak wynagrodzenie przewidziane jest pośrednio na podstawie regulacji zawartej w art. 20 i 201. Po drugie, tak można interpretować ten zwrot, żeby przyjąć, że w zakresie art. 23 nie mieści się odpłatne udostępnianie utworów osobom, z którymi pozostaje się w związku osobistym (przy czym, jak słusznie zauważa K. Gienas, ten zakaz odpłatności nie tylko obejmuje przekazywanie środków pieniężnych w zamian za korzystanie z utworu, ale może także dotyczyć wykupienia komercyjnych usług internetowych dla osoby udostępniającej utwór – tenże (w:) Ustawa o prawie autorskim..., red. E. Ferenc-Szydełko, s. 192–193).