Spam czy dozwolone zapytanie ofertowe?

Stan prawny na 2017

Zgodnie z art. 10. u.ś.u.d.e.

1.  Zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej.
2. Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny.
3. Działanie, o którym mowa w ust. 1, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy, o której mowa w art. 9 ust. 3 pkt 1.

"Działania sankcjonowane na mocy art. 10 u.ś.u.d.e. polegają na przekazywaniu niepożądanej korespondencji zasadniczo w sposób masowy; określane są one mianem spammingu. Wśród negatywnych, z punktu widzenia odbiorcy, skutków takich czynów wymienia się w szczególności: obciążenie odbiorcy kosztami korespondencji (czas połączenia), utrudnianie swobodnego korzystania z Internetu oraz zakłócenia działania sieci (por. D. Kasprzycki, Spam..., s. 33 i n.).

Środkiem komunikacji elektronicznej jest przede wszystkim poczta elektroniczna, a ponadto komunikacja w systemie SMS.

Pojęcie „informacja handlowa" zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 2 u.ś.u.d.e. i oznacza każdą informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumienie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi.

W świetle tego przepisu nie jest informacją handlową w szczególności informacja polityczna ani społeczna. Nie wchodzi w jej zakres również informacja przeznaczona wprawdzie do promowania towarów, lecz niepochodząca od podmiotu zlecającego jej rozpowszechnianie (np. informacja stowarzyszenia konsumenckiego o najlepszych towarach w danej branży).

Na mocy art. 10 u.ś.u.d.e. sankcjonowane jest tylko przesyłanie informacji niezamówionej. Pojęcie to przybliża ust. 2 tego artykułu, wskazując, kiedy informację należy uznać za zamówioną. Mianowicie ma to miejsce wówczas, gdy odbiorca wyraził zgodę na jej otrzymywanie, w szczególności udostępniając w tym celu adres elektroniczny. Pojawiają się na tym tle pytania, jak zgoda ta ma zostać wyrażona, przede wszystkim zaś, czy udostępnienie adresu wystarcza do przyjęcia, iż przesyłanie korespondencji jest dopuszczalne.

Otóż należy uznać, że zgoda musi być wyrażona uprzednio, w sposób wyraźny, z art. 10 ust. 2 wynika bowiem, iż ma ona dotyczyć otrzymywania takiej informacji. Nie można jej zatem domniemywać z faktu uprzedniego dokonania innych transakcji z odbiorcą. Z pewnością natomiast samo udostępnienie identyfikującego go adresu nie jest równoznaczne ze zgodą (por. X. Konarski, Komentarz..., s. 117 oraz D. Kasprzycki, Spam..., s. 190). Sposób (jednoznacznego) wyrażenia zgody może być natomiast dowolny.

Ze względu na brak ustawowych ograniczeń w tym zakresie, oznaczonym odbiorcą, w rozumieniu omawianego przepisu, mogą być zarówno osoby fizyczne, jak i prawne, a także instytucje (por. X. Konarski, Komentarz..., s. 116-117). Kryterium to jest spełnione już wówczas, gdy możliwość identyfikacji odbiorcy wynikała z samego faktu posiadania adresu e-mailowego; nie jest zatem wymagane, aby znane były inne dane identyfikacyjne (np. imię i nazwisko).

Nie jest jasna sprawa oceny wysyłania niezamówionej informacji handlowej na otwarte dla wszystkich miejsca w Internecie. Ze względu na brak wyrażenia w takich przypadkach zgody twierdzi się, że jest to niedopuszczalne (por. X. Konarski, Komentarz..., s. 116). Należy jednak zauważyć, że nie jest wówczas spełniona druga przesłanka określona w

art. 10 ust. 1 u.ś.u.d.e., a mianowicie to, żeby odbiorca był oznaczony. Z tego też względu należy uznać, że brak jest przeszkód do zakazywania na podstawie omawianego przepisu przesyłania spamu w takie miejsca sieci."
(V. M. du, E. Nowińska [w:] V. M. du, E. Nowińska, Komentarz do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. VI, Warszawa 2013, art. 10.)

Ponadto temat związany z rozsyłaniem informacji handlowej został rozszerzony w nowej ustawie o prawach konsumenta która weszła w życie 25 grudnia 2014 w i zmieniała również ustawę z dnia 16 lipca 2004 r. prawo telekomunikacyjne.

Zgodnie z art. 172 p.t.:

1. Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.
2. Przepis ust. 1 nie narusza zakazów i ograniczeń dotyczących przesyłania niezamówionej informacji handlowej wynikających z odrębnych ustaw.
3. Używanie środków, o których mowa w ust. 1, dla celów marketingu bezpośredniego nie może odbywać się na koszt konsumenta.

O sposobie wyrażenia zgody mowa jest natomiast w  art. 174. p.t., zgodnie z którym:

Jeżeli przepisy ustawy wymagają wyrażenia zgody przez abonenta lub użytkownika końcowego, zgoda ta:

1)   nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści;

2)   może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika;

3)   może być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat.

Zamieszczony w Dziale VII przepis regulujący wymogi stawiane dla wyrażenia zgody obejmuje wszystkie przypadki, w których zgoda jest wymagana przez przepisy ustawy - Prawo telekomunikacyjne, a nie tylko przypadki zgody, o których mowa w przepisach poświęconych tajemnicy telekomunikacyjnej i ochronie użytkowników końcowych.

Wymogi określone w art. 174 p.t. dotyczą tylko zgody abonenta lub użytkownika końcowego, których definicje zamieszczone są w art. 2 pkt 2 i 50 p.t.

Pierwszym wymogiem dla zgody, wynikającym ze sformułowania zakazu domniemywania zgody bądź jej dorozumienia, jest konieczność jasnego, wyraźnego, nienasuwającego wątpliwości pozytywnego oświadczenia woli przy tak samo wyraźnym jednoznacznym określeniu przedmiotu, którego zgoda dotyczy. Dla wyrażenia zgody w rozumieniu art. 174 p.t. nie znajduje zastosowania przepis art. 60 k.c., wskazujący, że oświadczenie woli może być wyrażone przez każde zachowanie ujawniające wolę w sposób dostateczny.

W art. 174 p.t. brak pozytywnego stwierdzenia, że wyrażenie zgody wymaga zachowania formy pisemnej, jednakże okoliczność ta nie nasuwa wątpliwości.

Przepis art. 172 ust. 2 p.t stawia jednak dla oświadczenia o zgodzie wyrażonego w formie elektronicznej dodatkowe wymogi, polegające na utrwaleniu tej zgody oraz potwierdzeniu faktu tego utrwalenia przez użytkownika, które to pojęcie obejmuje zarówno abonenta, jak i użytkownika końcowego.

Ostatnim wymogiem stawianym zgodzie z art. 174 p.t. jest możliwość wycofania jej w każdym czasie, przy czym wycofanie zgody powinno być proste i wolne od opłat. Mimo zastrzeżenia wymogu prostoty w zakresie procedury cofnięcia zgody nie oznacza to zwolnienia od zachowania formy pisemnej dla cofnięcia zgody.

Skutki uzależnione od wyrażenia zgody, jak również ustanie tych skutków w przypadku cofnięcia zgody następują, gdy oświadczenie o zgodzie bądź jej cofnięciu doszło do podmiotu, wobec którego wyrażenie zgody jest wymagane w taki sposób, że mógł się on zapoznać z jego treścią, a w przypadku wyrażenia zgody bądź jej cofnięcia - drogą elektroniczną z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, by można zapoznać się z jego treścią.